El juez instructor ante querellas infundadas por actos de expresión satírica, política, artística o activista - Dopico Gómez-Aller, Jacobo (Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2022)
Cuando el juez instructor recibe una querella motivada por acto expresivo satírico, artístico o activista, debe realizar un preliminar pronunciamiento sobre si la expresión contenida en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, sería constitutiva de delito en el caso de haber acaecido. En caso de que no sea así, debe desestimar la querella sin realizar ningún acto de instrucción (en especial, sin llamar a declarar al querellado como investigado): no sólo porque así lo dispone la legislación procesal, sino porque de lo contrario estará lesionando los derechos del querellado y emitiendo un mensaje intimidatorio que daña a la libertad de expresión. Sin embargo, existe una extendida práctica instructora que traslada el foco de atención al aspecto subjetivo: así, se admiten a trámite querellas por hechos de difícil encaje en un tipo penal y se llama a declarar como investigado al querellado, preguntándole si tenía intención de lesionar el bien jurídico (si deseaba incitar a la violencia, instigar a la comisión de delitos terroristas, lesionar los sentimientos religiosos, etc.); de modo que cuando éste responde que no, se archiva la causa. Esta práctica incorrecta permite que los juzgados de instrucción sean instrumentalizados para obtener de modo automático “penas de banquillo” por conductas atípicas. En este artículo se analizan las raíces de esta praxis y se critican, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, los argumentos que suelen emplearse para sostenerla.